【海南知識產權律師】侵犯信息網絡傳播權糾紛案

上訴人中國某集團有限公司海南分公司與被上訴人北京某文化傳播有限公司侵犯信息網絡傳播權糾紛案

海南正凱律師事務所李武平律師

一、基本案情

一審原告北京某文化傳播有限公司（以下簡稱“某公司”）訴稱：“XXXX年7月2 8日，原告通過中國某集團有限公司海南分公司（以下簡稱“某海南分公司”）的網絡寬帶連接互聯網，在搜索頁面的地址欄輸入“www．XX．com"，顯示“VIEWGOOD流媒體服務平臺’’頁面，從該頁面顯示的搜索欄輸入《XXX》影片的名稱即可以點擊播放進行在線觀看；某海南分公司專屬客戶熱線1005 0的話務員確認，www. XX. com網站系某海南分公司的電影網站，在XXXX年7、8月間，某海南分公司在其經營的網站上播放了某公司享有信息網絡傳播權的電影作品《XXX》，構成侵權，依法應承擔相應的民事責任”。

一審被告某海南分公司辯稱：www.XX.com不屬于本公司網站。中國某海南XXXX客戶熱線接線員談話內容因其沒有獲得本公司的授權，其通話內容存屬個人行為，本公司不予以認可。本公司沒有實施通過www.XX.com傳播、播放該電影作品《XXX》的行為，不存在侵犯原告信息網絡傳播權的行為。某公司主張本公司承擔賠禮道歉、賠償損失，沒有事實和法律依據。

一審判決審理查明：電影《XXX》的出品單位：XX機構有限公司（簡稱XX公司）、（香港）XX電影有限公司（簡稱XX電影公司），監制：XXX，導演：XXX，主演：XXX、XXXX。XXXX年12月1日，XX公司出具一份《版權證明書》證明：XX公司與XX電影公司共同出品的電影故事片《XXX》，XX電影公司為該影片的版權所有人，該影片于中國境內外（即全世界）的所有版權權利及其收益（包括但不限于影院、音像制品、無線、有線、衛星電視播映權、以及VCD、網絡傳輸等載體）全部歸XX電影公司永久擁有，與XX公司無涉。同年1 2月6日，XX電影公司出具一份《版權授權委托書》，稱其為電影《XXX》全部版權的擁有者，將該影片的發行權獨家授權予北京XX影業有限責任公司（簡稱XX影業公司），并委托該公司代表其嚴厲對待一切對于該影片的侵權行為，直至訴諸法律；授權區域：中國大陸地區；授權內容：數字放映（并非家庭激光或錄像放映）之影院、影劇院等電影放映單位的商業性及配合商業性發行宣傳等（如試片活動）的獨家發行及公開放映權，音像發行權（包括VCD/DVD/EVD等的銷售、租賃等權利），電視播映權（包括無線電視、有限電視、衛星電視、數字電視、付費電視(含VOD)，網絡信息傳播權：基于互聯網（包括但不限于廣域網、局域網、有線和無線通訊網絡）的影視節目傳播和公開播映銷售的權利，適用基于互聯網傳播的高清電視( IPTV)、NVOD，適用于除電視機以外的其他數字化終端設備，無線增值業務、廣播電視和多媒體廣播及相應增值業務等網絡信息傳輸范疇；授權期限：院線發行放映權為三年，音像和網絡發行權為十年，電視播映權為二十年，自該片獲得國家廣電總局頒發《電影片公映許可證》之日起計。同年1 2月2 1日，國家廣播電影電視總局授予電影《XXX》《電影片公映許可證》，證號：電審故字(XXXX)第165號，發行范圍為國內外發行。2008年1月10日，XX電影公司出具一份《申明書》，申明對上述版權委托授權書作出補充說明，稱其將該授權書中的授權內容包括但不限于信息網絡傳播權以獨家專有形式授權XX影業公司，其有權以任何方式轉授權給第三方，并且XX影業公司獨家全權負責該影片在中國大陸地區以自己或者授權第三方以第三方的名義對該影片之信息網絡傳播權與網吧放映權、發行權等授權內容環境下的侵權行為進行法律追究，包括但不限于申請證據保全、行政投訴、提起民事訴訟、上訴、申請強制執行等。同年1月1 1日，XX影業公司出具一份《授權書》，授予某公司獨家使用電影《XXX》信息網絡傳播權。授權區域：中國大陸地區。許可權利：獨家使用權，即信息網絡傳播權專有使用權，在授權期限內包括授權方在內的任何人均不能以同樣的方式使用該電影；制止侵權的權利，獨家在授權范圍內以某公司名義對非法使用授權節目的第三方（包括但不限于網站、網吧）追究法律責任的權利，包括但不限于申請證據保全、行政投訴、提起民事訴訟上訴、申請執行等；轉授權的權利，在授權范圍內的轉授權、復制權、銷售權、發行權。授權范圍：基于互聯網（包括但不限于廣域網、局域網、有線和無線通訊網絡）的影視節目傳播和公開播映、銷售的權利，適用基于互聯網傳輸的高清電視( IPIV)、NVOD，終端消費方式包括直播、點播、廣播和下載。授權期限：3年（2008年1月2 0日-XXXX年1月19日）。根據《中華人民共和國著作權法》的相關規定，著作權人可以許可他人行使信息網絡傳播權，并依照約定或著作權法的有關規定獲得報酬。本案中，某公司提交的網站播放影片的公證書顯示，XXXX年7月28日，通過某海南分公司的網絡寬帶連接互聯網，在搜索頁面的地址欄輸入“www．XX．com"，顯示“VIEWGOOD流媒體服務平臺’’頁面，從該頁面顯示的搜索欄輸入《XXX》影片的名稱即可以點擊播放進行在線觀看；某公司提交的XXXX年8月6日的通話錄音的公證書顯示，某海南分公司專屬客戶熱線XXXX的話務員確認，www. XX. com網站系某海南分公司的電影網站，對于該份證據，因XXXX為某海南分公司的客戶專屬熱線，其話務員代表某海南分公司接受客戶的有關咨詢和解答客戶的相關問題，應是經過學習、培訓方能上崗工作的，故話務員對公司業務范圍內的基本情況和基本知識應有一定的了解和掌握，通常情況下不會故意虛假陳述，該話務員所確認的電影網站確實能在線播放、觀看影片《XXX》；而某海南分公司提交的公證書顯示，XXXX年4月20日，www．XX．com網站通過工業和信息化部審核備案，確認其主辦單位為深圳市XX網絡技術有限公司（以下稱深圳XX公司），網站備案號為粵ICP備10240 XXX號。綜上，從某公司和一般網絡消費群體的角度，某海南分公司專屬熱線話務員確認的其公司的電影網站上能播放影片《XXX》，至少從表面上該網站屬于某海南分公司，而某公司和一般網絡消費群體通常無法獲得網站的備案登記情況資料；某海南分公司作為專業的網絡運營企業，如欲否認該網站屬于其公司所開設或僅是提供了第三方網站的鏈接服務，應提交相應的證據。某海南分公司提交的證據僅能證明從XXXX年4月20日開始，本案所爭議的網站屬于深圳XX公司，未提交證據證明該網站在XXXX年7、8月某公司取證期間的備案歸屬或轉讓情況，即沒有證據證明該網站確屬第三方主體所有或實際經營，以及播放侵權影片的網頁不屬于某海南分公司所屬網站管理的范圍，其僅是給第三方網站提供鏈接服務的情況。故從某公司的舉證可以認定，在XXXX年7、8月間，某海南分公司在其經營的網站上播放了某公司享有信息網絡傳播權的電影作品《XXX》，構成侵權，依法應承擔相應的民事責任。關于某海南分公司應如何向某公司承擔賠償責任的問題?！吨腥A人民共和著作權法》第四十八條第（一）項規定：未經著作權入許可，復制、發行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，應當根據情況承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。對于某公司要求某海南分公司停止侵權行為的請求，因某公司經授權享有影片《XXX》的信息網絡傳播權的期限至XXXX年1月19日止，現已不享有該權利，且本案所爭議的www．XX．com網站現已不屬于某海南分公司，故某公司要求某海南分公司停止侵權已無法律依據，對某公司該項請求不予支持；對于某公司要求某海南分公司在相關媒體賠禮道歉的問題，因某海南分公司在涉案網站上播放影片《XXX》未侵犯某公司的署名權或其他人身權利，故對某公司該項訴請亦不予支持’；對于賠償損失的問題，因某公司未舉證證明某海南分公司在侵權期間因侵權所獲得的利益或其在被侵權期間因侵權所受到的損失，故依法根據某海南分公司侵權的具體情節，參考本案涉案電影作品的類型及主要演員的知名度和影響力、某公司獲得授權的期限、某海南分公司侵權的主觀過錯、侵權方式傳播的途徑和范圍、侵權網站目前的備案歸屬情況等因素，并考慮某公司為本案所支出的合理費用，酌定某海南分公司應向某公司賠償經濟損失XXXXXX元。

  綜上，依照《中華人民共和國著作權法》第十條第一款第（十二）項、第二款，第四十八條，第四十九條，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十五條第二款的規定，判決如下：一、確認某海南分公司侵犯了某公司對影片《XXX》享有的信息網絡傳播權；二、某海南分公司于本判決發生法律效力之日起十日內賠償某公司經濟損失XXXXXX元；三、駁回某公司的其他訴訟請求。案件受理費XXXXX元，由某公司負擔XXXXX元、某海南分公司負擔XXXXX元。

上訴人某海南分公司不服一審判決，向海南省高級人民法院提起上訴稱：

（一）一審判決認定www．XX．com網站屬于某海南分公司所有的事實錯誤，依法應予以撤銷并改判。具體理由如下：1、上訴人從來沒有開辦和轉讓涉案網站。2、一審判決憑某公司的代理人XXXX與某海南分公司XXXX話務員的通話的錄音證據，認定涉案網站“表面上’’屬于某海南分公司，沒有事實和法律依據。首先，某海南分公司的話務員，只負責為用戶提供與業務相關的咨詢及投訴，互聯網網站的審批備案及權屬由政府相關的主管部門，非話務員職責范圍和能力所涉及。話務員有關網上內容和網站權屬的陳述系個人口誤，不能單獨據此認定網站屬于上訴人所有。其次，該錄音證據雖經過公證但仍屬于視聽資料，視聽資料在沒有其他證據佐證的情況下，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十條的規定，不能確認其證明效力。另外，根據《互聯網信息服務管理辦法》第七條以及《互聯網站管理工作細則》第五條、第六條的規定可以看出，工業和信息化部以及各省通信管理局才是互聯網網站及ICP備案管理及審批的主管單位。本案中，某公司應當提出具有上述兩主管單位認證的證據證明www．XX．com網站屬于某海南分公司所有。反之，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，應承擔舉證不能的責任。3、工業和信息化部“公共查詢”系統中www．XX．com網站的ICP備案信息，足以認定該網站歸屬。(1)根據一審階段某海南分公司提交的“工業和信息化部‘ICP／IP地址／域名信息備案管理系統’備案信息”日”不是該網站開始由深圳XX公司使用的時間，而是該網站XXXX年的年檢時間。(3)根據“XX在線”網站底部顯示的“增值電信業務經營許可證’’、“信息網絡傳播視聽節目許可證、“網絡文化經營許可證”也顯示該網站ICP備案的主體是深圳XX公司。根據我國《互聯網信息服務管理辦法》的規定，從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院信息產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，即ICP許可證。在我國，經營性網站實行行政許可制度，因此，相關電信管理部門頒發的ICP許可證具有國家行政機關確認的效力。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條第（一）項的規定，國家行政機關依法頒發的ICP許可證具有法律上的證明力，足以認定該網站歸屬。這里特別指出的是，根據中華人民共和國文化部第2 7號部令《互聯網文化管理暫行規定》中第九條之規定，設立經營性互聯網網站，必須取得文化主管部門的網絡文化經營許可證，而某海南分公司新發現的由XXXX文化廳頒發給深圳XX公司的《網絡文化經營許可證》中的有效期限為XXXX年5月至XXXX年5月，可以看出www．XX．com網站至少自XXXX年5月就開始由深圳XX公司使用，且現在仍在使用?？梢?，某公司XXXX年8月2日進行侵權證據保全公證時該網站就歸屬深圳XX公司所有。(4) -審階段，某海南分公司提交的工業和信息化部“ICP備案登記信息”于國家機關作出且經過公證的書證，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第七十七條的規定，其證明力遠遠大于被上訴人提交的“錄音”視聽資料。一審法院適用證據規則錯誤。  4、本案中，某海南分公司屬于ISP (Internet Service Provider)即單純提供傳播、路由或連線服務的網絡服務商。網絡服務商在此只起了一個“傳輸管道’’的作用，信息的提供是由網絡服務商之外的互聯網內容服務商ICP (Internet  Content  Provider)負責，網絡服務商只應互聯網用戶對網絡傳輸質量的要求做出反應，對于是否提供用戶所要求的內容以及內容是否侵權，由內容提供商(ICP)負責，而且通過網絡服務商傳輸的信息沒有發生任何改變。因此，ISP對用戶通過網絡傳輸侵犯著作權的內容不應承擔侵權責任，應由侵權者ICP承擔。

  （二）一審法院判決支持某公司獲得XXXXX元的經濟損失賠，認定事實錯誤、證據不足。1、某海南分公司從未實施侵犯某公司電影《XXX》信息網絡傳播權的行為，無須承擔任何侵權責任，判決賠償經濟損失的認定事實錯誤。2、某公司在一審階段未提交任何有關經濟損失的證據，一審法院判決賠償其經濟損失XXXXX元沒有任何證據證明。

（三）一審判決第1 1頁認定公證處對《XXX》進行保全證據取證的時間為XXXX年4月28日認定事實錯誤。根據某公司提交的(XXXX)三證內字第XXXX號《公證書》顯示，某公司的委托代理人在XXXX年4月27日向公證處申請辦理保全證據公證，XXXX年7月2 8日，公證處共拷錄2部電影，即《XX媽媽》和《綠XX》；XXXX年8月2日，共拷錄42部影片，含《XXX》影片。公證處對影片《XXX》進行保全證據取證的時間為XXXX年8月2日。

被上訴人某公司答辯稱：

上訴人上訴理由不能成立。（一）XXXX通信管理局在“關于調取相關材料的復函”中已經明確答復：XXXX年4月至XXXX年4月2 0日期間，www. XX.com網站歸屬主體情況，在備案管理系統中無法查詢。從某公司提交的輔助材料可知該網站是XXXX年4月18日深圳XX公司從域外購買而來的，該網站在XXXX年4月之前是不可能在我國備案的。網絡侵權的方式多種多樣，可以通過鏈接，可以直接侵入對方網站，也可以是使用他人網站。從本案的證據及查關資料來看，某海南分公司正是在未經該網站所有人同意的情況下使用該網站，對社會公眾宣稱為其影視網站，并在該網站播放未經某公司授權的影片《XXX》，形成侵權，因此，某海南分公司此項上訴理由不成立。（二）一審判決某海南分公司賠償某公司損失XXXX萬元合法、合情、合理。根據《中華人民共和國著作權法》第四十七條第（七）項、第（十一）  項及第四十八條第（一）項的規定，某海南分公司在其專屬客服熱線話務員確認的影視網站上向公眾提供電影《XXX》的在線播放服務，其行為已構成對某公司享有的信息網絡傳播權的侵害，依法應承擔相應的民事賠償責任。某公司依據影片《XXX》的作品知名度、某海南分公司業務范圍等綜合因素，參照相關判決，依據《中華人民共和國著作權法》第四十九條“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償”的規定，判決某海南分公司賠償某公司損失XXXX萬元是合法、合情、合理。

  綜上所述，某公司對影片《XXX》的信息網絡傳播權的權屬來源合法，對發生在權利期限內的侵權行為主張權利的主體資格適格。某海南分公司在其向社會公眾宣稱的專用影視網站www．XX．com上播放電影《XXX》，侵犯某公司的信息網絡傳播權，其主觀上有過錯，并造成了損害結果，一審判決對上述事實認定清  ，適用法律正確，請求依法維持一審判決。

  二審審理期間，海南省高級人民法院依職權調取了www．XX．com網站歸屬情況的證據。XXXX通信管理局向本院向本院發來的《關于調取相關材料的復函》（粵通簡函[XXXX] 20號）的主要內容為：1、www．XX．com網站備案的主體單位名稱為：深圳XX公司。2、www．XX．com網站負責人為：武XX。3. www. XX. com網站首次申請備案時間：2 011年4月15日；審核通過時間：XXXX年4月2 0日，網站備案號為粵ICP備1024 XXX號一1；網站信息注銷時間：2 0XX年7月2 0日；網站再次申請備案時間：2 0XX年7月21日；審核通時間：XXXX年7月29日；其主體單位名稱、網站負責人未變。4、XXXX年4月到XXXX年4月2 0日期間，www．XX．com網站歸屬主體情況，在備案管理系統中無法查詢。XXXX文化廳向本院提供的《網絡文化經營許可證》（編號：文網文[XXXX】163號）的主要內容為：許可證的單位名稱：深圳XX公司；  網站域名：www.  XX.com  ;www.XX.com;www.XX.com;www.XX.com;有效期限:XXXX年5月至XXXX年5月;發證時間:XXXX年7月14日本院審理查明，XXXX年4月到XXXX年4月20日期間，www. XX. com網站未在工業和信息化部ICP/IP地址／域名信息備案管理系統備案登記，網站的歸屬不明。經向海南省通信管理局查證，www.XX com網站的備案主體是深圳XX公司，不存在其他備案主體，各省所用的工業和信息化部，ICP／IP地址／域名信息備案管理系統是個全國聯網的系統，一個網站只能在該行政轄區的通信管理局進行備案和登記，通過該系統亦可查詢異地網站的備案登記情況。另查明，涉案《XXX》影片的證據保全時間是XXXX年8月2日；XXXX年8月6日，海南省三亞市公證處根據某公司的申請，在辦理錄音證據保全的公證時，公證人員取得的照片以及通話片段并非貯存于DTl01 G2 KingstonU盤中，而是貯存于光盤當中。本院審理查明的其他事實與一審法院查明的事實一致。

 二、裁判結果

 海南省高級人民法院作出( XXXX)瓊民三終字第XX號民事判決書認定，原判認定事實和適用法律均存在錯誤.依據《中華人民共和民事訴訟法五十三條第一款第（二）項和第（三）項的規定,經本院審判委員會討論決定,判決如下:

  1、撤銷( XXXX)海中法民三初字第XX號民事判決；

  2、駁回北京某文化傳播有限公司的訴訟請求。

 三、裁判理由

 海南省高級人民法院認為：本案系侵犯信息網絡傳播權糾紛，某海南分公司在二審庭審中認可某公司具備涉案《XXX》影片的信息網絡傳播權，但某海南分公司構成侵權的前提是其系www. XX. com網站所有人或實施了侵犯某公司信息網絡傳播權的行為。

 （一）有關www. XX. com網站的歸屬問題

  二審期間，某海南分公司向本院提交( 20XX)瓊州證字第6 2 XX號保全證據《公證書》，用于證明其并非涉案網站的所有人。本院認為，該證據未在法律規定的舉證期限內提交，不符合《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四十一條規定的二審新證據之情形；且本院調取的XXXX通信管理局《關于調取相關材料的復函》和XXXX文化廳《網絡文化經營許可證》已經能夠說明本案侵權期間www．XX．com網站的歸屬情況，不審理該證據也不會導致裁判明顯不公，故對該證據不予采信。

  根據信息產業部發布的《互聯網網站管理工作細則》第六條“省通信管理局具體負責本行政區ICP、IP地址信息備案管理”的規定，網站的歸屬情況的認定應以省通信管理局出具的文件為依據。XXXX文化廳出具的《網絡文化經營許可證》的載明www．XX．com網登記于深圳XX公司名下，該許可證的有效期限為XXXX年5月至XXXX年5月。XXXX通信管理局出具的《關于調取相關材料的復函》載明，www．XX．com網站在XXXX年4月至XXXX年4月20期間，備案系統無法查詢該網站的備案登記情況；XXXX年4月21日以后，該網站屬于深圳XX公司所有。故本院認為，在本案某公司主張存在侵權的時間是XXXX年8月，該期間www．XX．com網站的所有人不明。(XXXX)三證內字第36 XX號《公證書》雖記載某海南分公司XXXX客服熱線業務員于XXXX年8月6日在與某公司XXXX的通話中認可www．XX．com網站南分公司專屬電影網站的事實，但該業務員的陳述內容得不到網站主管部門備案登記材料的證實，(XXXX)三證內字第3 6 XX號《公證書》不能作為認定涉案網站歸屬的依據。一審法院有關www．XX．com網站系某海南分公司所有的事實認定錯誤，本院予以糾正。

  （二）某海南分公司是否構成侵權以及賠償損失的問題

  本案的訴因是某公司認為某海南分公司未經某公司的許可，在www．XX．com網站上提供《XXX》電影的鏈接供用戶下載和在線觀看，構成侵權。經審查，侵權期間該網站所有權人不明，本案并無充分的證據證明該網站系某海南分公司所有，不能證明某海南分公司存在通過其自有網站提供下載或在線觀看《XXX》影片的侵權行為。

 本院認為,某海南分公司是提供傳播、路由或連線服務的網絡服務商，屬于網絡接入服務提供者，并不提供具體的網絡內容服務。（XXXX）三證字第36XX號《公證書》僅能證明www.XX.com網站存在涉案影視作品。因某海南分公司并非網絡內容服務提供者，對非屬其營運的互聯網內容沒有具體的審查義務，即某海南分公司不負有審查該網站是否存在侵權影片的義務，不存在過錯。（XXXX）三證內字第36XX號《公證書》記載某海南分公司業務員曾在XXXX客戶服務熱線中宣稱www.XX.com網站系某海南分公司的專有電影網站，此系宣傳層面之問題，并非實際或幫助實施了侵犯信息網絡傳播權的行為。某公司也未曾因www.XX.com網站提供涉案影片而要求某海南分公司斷開該網站的鏈接。本案沒有證據證明某海南分公司存在法律規定的侵犯網絡信息傳播權的情形，某海南分公司未構成對《XXX》影片信息網絡傳播權的侵權。某公司未能證明www.XX.com網站系某海南分公司所有，亦未能證明海南某公司參與或幫助實施了相應的侵權行為，依據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，應承擔舉證不能之法律后果。故某公司有關某海南分公司侵犯其《XXX》影片信息網絡傳播權的訴求，本院予以駁回。因某公司起訴的侵權行為未能成立，本案不存在停止侵權、公開道歉以及賠償損失之問題。

 四、李武平律師點評

（一）關于該涉案網站ICP歸屬認定問題。

根據我國《互聯網信息服務管理辦法》第七條的規定，從事經營性互聯網信息服務，應當向省、自治區、直轄市電信管理機構或者國務院產業主管部門申請辦理互聯網信息服務增值電信業務經營許可證，即ICP (Internet  Content  Provider)許可證。在我國，經營性網站實行行政許可制度，因此，相關電信管理部門辦理的ICP許可證具有國家行政機關確認的效力，足以證明網站歸屬。另外，根據我國《中華人民共和國電信條例》第三條以及《互聯網信息服務管理辦法》第七、第八條、《互聯網站管理工作細則》第五、第六條的相關規定，ICP備案工作主管部門是中華人民共和國工業和信息化部以及各省通信管理機構，因此，工業和信息化部 “公共查詢”系統中的ICP備案信息，也足以認定該網站歸屬。

（二）關于避風港原則的問題。

我國《信息網絡傳播權條例》第20、21、22、23條和最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條，均規定了網絡服務提供者避風港原則。避風港原則包括兩部分，“通知+移除”。不管是ISP (Internet Service Provider)還是ICP，在符合條件的情況下，都可以適用避風港原則。如果網絡服務提供者被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在網絡服務提供者的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則網絡服務提供者不承擔侵權責任。但是，本案中，被上訴人至今都從未向上訴人發出刪除的通知，因此，上訴人依避風港原則也不應承擔侵權責任。具體分析如下：

這里網絡服務提供者分為：網絡硬件服務提供者、網絡軟件服務提供者。網絡硬件服務提供者又分為網絡接入服務提供者、網絡信息儲存空間服務提供者。網絡軟件服務提供者又分為網絡內容服務提供者、網絡技術服務提供者。

1、本案中，上訴人屬于網絡接入服務提供者。即單純提供傳播、路由或連線服務的網絡服務商。網絡服務商在此只起了一個“傳輸管道”的作用，信息的提供是由網絡服務商之外的互聯網網站負責，網絡服務商只應互聯網用戶對網絡傳輸質量的要求做出反應，對于是否提供用戶所要求的內容以及內容是否侵權，由內容提供者（互聯網網站）負責，而且通過網絡服務商傳輸的信息沒有發生任何改變。因此，上訴人對用戶通過網絡傳輸侵犯著作權的內容不應承擔侵權責任，應由侵權者自行承擔。

2、當網絡服務提供者對信息提供存儲空間、搜索、鏈接服務、提供內容服務的，可以適用避風港原則。權利人有先通知刪除的義務，反之，網絡服務提供者不承擔侵權責任。根據《信息網絡傳播權條例》第14、20、21、22、23條以及最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定，當網絡服務提供者對信息提供存儲空間、搜索、鏈接服務、提供內容服務的，可以適用避風港原則。如果網絡服務提供者被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在網絡服務提供者的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則網絡服務提供者不承擔侵權責任。

3、國家信息產業部令第 5號《互聯網著作權行政保護辦法》中對于互聯網信息服務提供者擔責與免則原則也有規定：互聯網信息服務提供者只有在明知互聯網內容提供者通過互聯網實施侵犯他人著作權的行為，或者雖不明知，但接到著作權人的通知后未采取移除相關內容，同時損害公共利益的情況下，才承擔行政法律責任。沒有證據表明互聯網信息服務提供者明知侵權事實存在的，或者互聯網信息服務提供者接到著作權人通知后，采取措施移除相關內容的，不承擔行政法律責任。

承辦律師簡介：

 李武平律師，四川南充人，中共黨員，海南正凱律師事務所主任，執業至今25年。曾先后四次獲得全國助殘先進個人、全國法律援助先進個人、全國保護未成年人特殊貢獻律師榮譽稱號。兼中華全國律師協會未成年人保護委員會委員，海南省律師協會監事會監事，海南省律師協會未成年人保護委員會委員，海南省僑聯法顧委律師團律師，?？谑小奥蓭煼煞請F”律師，“法治講堂、律師以案釋法”宣講團律師，中共海南正凱律師事務所黨支部書記。律師執業證號：14601199310794472。